חוק השבות התפתחות היסטורית 

 מבוא

במגילת העצמאות נקבע שמדינת ישראל תהא פתוחה לעליית היהודים .
ב-1950 חוקק חוק השבות שבסעיף המרכזי קובע שלכל יהודי הזכות לעלות לארץ . שנתיים יותר מאוחר נקבעה זכות האזרחות מכוח העליה.
ניתן לומר בוודאות שלמרות שזכות השבות לא נקבעה מפורשות כזכות יסודית, אין ספק כי זכות העליה נמנית עם אחת מזכויות היסוד של מדינת ישראל , אפילו הזכות היסודית ביותר .
לא ניתן להבין את המשפט הישראלי מבלי להבין את החשיבותו של חוק השבות . בן גוריון כתב שחוק השבות אינו חוק הגירה כמו בכל מדינות העולם אלא מבטא את הזכות ההסטורית של העם היהודי לחזור למולדתו.
את תולדות חוק השבות ניתן לחלק לשני חלקים מ-1950 עד תיקון חוק השבות ב-1970 ,ומאז עד היום.

חלק ראשון

I
בתקופה הראשונה בית המשפט העליון ,שהוא הפרשן הרשמי של כל חוק , עסק בשתי שאלות מרכזיות האם עברו הפלילי של יהודי פוסל את זכאותו לעליה, ומי היהודי שזכאי לעליה .
העבר הפלילי כמכשול לקבלת מעמד עולה פרשת מאיר לנסקי :בשנת 1954 המחוקק תיקן את חוק השבות .שר הפנים מוסמך לסרב לתת אשרת עולה למי שיש עבר פלילי העלול לסכן את שלום הציבור. מאיר לנסקי שהיה אחד מראשי המאפיה בארצות הברית (יחד עם לקי לוצ'יאנו ובני סיגל) החליט בסוף שנות השישים לעלות לישראל נוכח המצור המשטרתי שהתנהל נגדו בארצות הברית .
משרד הפנים סירב להעניק לו מעמד עולה בשל עברו הפלילי והוא עתר לבג"צ .
בית המשפט העליון קבע שמדינת ישראל אינה מקלט לעבריינים, אף אם הם יהודים.
פרשת מלבסקי : בשנות התשעים בגל הגדול של עליית יהודי מברית המועצות לשעבר הגיע לארץ יהודי בשם אנטון מלבסקי שהשמועות הצביעו עליו כחלק מראשי " המאפיה הרוסית " .
על פי מידע מודיעיני בינלאומי מלבסקי היה קשור לעסקות המאפיה במספר מדינות באירופה .

משרד הפנים ביטל את אזרחותו של מלבסקי על בסיס המידע המודיעיני ובהסתמך על תקדים "מאיר לנסקי ". מלבסקי עתר לבג"צ שאישר את ביטול האזרחות למרות טענתו של מלבסקי שהוא מעולם לא הורשע ואין להתבסס על מידע מודיעיני שהעותר לא יכול להתגונן כנגדו .

פרשת גומז : גומז ,אזרח קולומביאני ששהה בארץ באורח בלתי חוקי נעצר ע"י משטרת ההגירה, במהלך מעצרו התקוטט עם שוטר ו גרם לו חבלות קלות ובסוף גורש מן הארץ.
לפני גירושו גומז הכיר אשה ישראלית ,יהודיה ממוצא דרום אמריקני והתפתחו ביניהם יחסים אינטימיים.
האשה נסעה בעקבותיו לדרום אמריקה, שם נישאו ונולד להם ילד יהודי שנרשם כילד ישראלי.
באורח חוקי חזרה המשפחה לארץ (על פי נוהל איחוד המשפחה ) גומז הוכר כבעלה של האזרחית הישראלית ואביו של הילד , קיבל מעמד של תושב ארעי בהליך לקבלת האזרחות.
יום אחד הופיעו בביתו שוטרי משטרת ההגירה, עצרו אותו ומשרד הפנים הוציא נגדו צו גירוש מן הארץ.
טענת משרד הפנים היתה שהתקבל מידע מודיעיני שגומז הוא אחד מראשי סוחרי הסמים בישראל .
גומז עתר לבג"ץ הכחיש בתוקף שהוא קשור לסחר בסמים או כל לפעילות פלילית אחרת והוסיף שמדובר בנקמה פרטית של שוטר שהוכה על ידו במהלך מעצרו הראשון שהבטיח שאם יחזור לארץ בעתיד הוא ידאג לגרשו שוב.
טענת בא כוחו של גומז ,אנוכי, היתה שלעומת פרשת מלבסקי שהפרשיות המפעילות אותו יתרחשו, אם התרחשו, בחו"ל ולמערכת המשפטית הישראלית לא היתה סמכות לשפוט אותו ,כאן המעשים הפלילים שהמשטרה טוענת שהעותר ביצע, בוצעו בישראל ויש סמכות לבית המשפט הישראלי לדון ואם יימצא אשם ניתן להרשיע אותו ולאחר שירצה את עונשו ניתן לגרשו מן הארץ בהתאם לתקדימים קודמים.

פסק דין של בית משפט העליון שלל בעצם לתת לעותר את "זכותו ויומו" בבית המשפט שהוא זכות יסודית ולאפשר לו להפריך את האשמות, מה גם שחובתה של הפרקליטות להוכיח את אשמתו,יש לתת אמון בשופטי ישראל שהם יודעים לעשות צדק.
בית המשפט העליון דחה את העתירה וגומז גורש מן הארץ. יותר מאוחר התקבלה מקולומביה תעודת יושר בה כתוב שהעותר מעולם לא היה מעורב בפלילים.
נשאלה השאלה האם זכויות יסוד כמו במקרה של גומז תלויות במידע מודיעיני , האם בית המשפט לא הרחיק לכת בקבלת מידע מודיעיני כתורה מסיני ? . ידוע לנו שבמקרים רבים המידע היה מוטעה, שטעו בזהות האדם, ששוטרים שיקרו וכו' . רק בהליך פלילי מסודר ניתן להיות בטוח ,מבחינה משפטית , שהנאשם אשם .

II

השאלה מי יהודי :
בחוק השבות המקורי לא הוגדר מי הוא יהודי .הדעה הרווחת היתה שמי שמכריז בתום לב שהוא יהודי צריך להאמין לו ולתת לו להשתקע בארץ.

אלה היו ימים לאחר השואה שהיהודים ניסו להסתיר את זהותם כדי להשרד. בימים אלה מי רצה להיות יהודי ? .רק ב- 1958 שר הפנים בר יהודה נתן הנחיה בה קבע שניתן לרשום במשרד הפנים כיהודי ילד שנולד לאב יהודי או לאם יהודיה .הנחיה זו בוטלה מאוחר יותר עקב המחאות של החוגים הדתים שראו בה סטיה מהעקרון ההלכתי כפי שנפרט יותר מאוחר .
פרשת האב דניאל רופאיזן : דניאל רופזאין היה יהודי ששרד את השואה והציל את חייהם של יהודים רבים, לאחר המלחמה התנצר ואף הפך לכומר קתולי.
בתחילת שנות הששים הגיע לארץ וביקש ממשרד הפנים להתקבל כעולה ולקבל אזרחות ישראלית בנימוק שהוא יהודי . משרד הפנים סירב לקבל את עמדתו והוא עתר לבג"ץ .

השאלה שעמדה להחלטת השופטים היתה האם יהודי שהמיר את דתו מרצון רשאי להחשב כיהודי ובתור כך לעלות לארץ.

מבחינה הלכתית " ישראל אף שחטא ישראל הוא " ( מסכת הסנהדרין ) . כלומר כל מי שנולד יהודי יהיה יהודי כל החיים אפילו יהיה לאפיפיור.
בית המשפט העליון דחה את העתירה ,השופט משה זילברג שהיה דתי , קבע שחוק השבות הוא חוק חילוני ויהודי שהמיר את דתו ,למרות שנולד לאם יהודיה , חדל להיות יהודי .בית המשפט אימץ את מבחן חילוני-לאומי . העם היהודי יודע מי הוא יהודי ומי לא ,בית המשפט העליון שם את עצמו כנציגו של העם היהודי ופירש במקומו מי הוא יהודי. פרפ' גד טדסקי במאמרו ,מיהו יהודי" שפורסם בפרקליט "יט" אמר שאין הבדל ביו יהדותו של בו לאם יהודיה ושל אב יהודי, והוסיף המושג מיהו יהודי הוא מושג לא רק חילוני אלא דינמי וייתכן שהחברה הישראלית תמצא דרכים חדשות לקביעת יהדותו של אדם.

פרשת שליט:בשנת 1970 הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון פרשת שליט .שליט שירת בצבא קבע בצה"ל,כאשר שליט היה סטודנט בסקוטלנד הכיר אישה נוצריה, התחתן איתה, מהנישואין נולדו שני ילדים, חזר לישראל וביקש לרשום את ילדיו כיהודים על פי הלאום ולא על פי הדת.

משרד הפנים סירב לבקשתו של שליט והוא עתר לבג"ץ .
בית המשפט העליון קבע שלצורך רישום במשרד הפנים כיהודי מספיקה הצהרתם בתום לב של ההורים.מדובר במבחן סוביקטיבי-אוביקטיבי כי ההצהרה מבוססת על עובדה שהאם היא יהודיה או האב הוא יהודי .בית המשפט העליון החליט שילדי שליט יירשמו כיהודים על פי הלאום וחסרי דת.
החוגים הדתיים מחו נמרצות ואיימו להפיל את הממשלה אלא אם כן יתוקן חוק השבות באופן שיוגדר יהודי על פי ההלכה.
גולדה מאיר ,ראש הממשלה דאז , נכנעה ללחצים והסכימה לשנות את חוק השבות.

חלק שני

1970 תוקן שוב חוק השבות והפעם התיקון היה משמעותי ביותר .הוכנסו שני סעיפים .

מצד אחד הוגדר מי הוא יהודי ,לפי תפיסה דתית : יהודי מי שנולד לאם יהודיה,או שנתגייר , והוא אינו בן דת אחרת מצד שני הרחיבו את זכויותיו של יהודי לפי חוק השבות גם לבן זוגו של יהודי, לבנו ו לבן זוגו ,ולנכדו ו לבן זוגו.
בתיקון החוק יש פשרה בין שני תפיסות : הדתי ,לא ניתן עוד לירות כיהודי על בן של אב יהודי ,כמו במקר של שליט, אלה התגייר ,אבל מצד אחד זכאים הלא יהודים לעלות לישראל ולקבל מכוח השבות אזרחות ישראלית אוטומטית .
השאלה מי הוא המתגייר או מי הרב המגייר :הדתים ניצחו בקרב ,אבל הפסידו במלחמה .
נקבע שיהודי מי שנולד לאם יהודיה אבל לא נקבע שהגיור צריך להעשות על פי ההלכה.

עמדת הזרם האורתודוקסי של היהדות הדתית היתה שעל פי פקודת ההמרות תפקודה שקיימת מתקופת המנדט הבריטי ,ולמעשה מתבססת על STATUS QUO שהיה קיים בזמן האימפריה האותומנית ,היהודים הם אחד מהעדות הקיימות בארץ ישראל ועל פי פקודת ההמרה רק ראש העדה הדתית , הרבנוים הראשים יש להם הסמכות הבלעדית לאשר המרה לדת היהודית,הן אם נעשה בארץ והן אם נעשה בחו"ל .

מטבע הדברים , הרבנים הרפורמים וקונסרבטיבים מארץ ומחוץ לארץ נשארו ללא הכשר לגיור.
הזרמים רפורמים וקונסרבטיבים תקפו מחמת זעם את תפיסה ההאורתודוקסית והחל מ-1989 התחילה להתפורר המבצר האורתוקסי .

פרשת מילר: ב-1989 הגיעה לארץ אשה שהתגיירה בארצות הברית בגיור רפורמי ו ביקשה להרשם כיהודיה במשרד הפנים. שר הפנים סירב להכיר בה כיהודיה והגב' מילר עתרה לבג"ץ בסיועה של התנועה המקדמת .

בית המשפט העליון קבע שגיור בחו"ל ע"י כל זרמי היהודת תקף .

גיור קפיצה : עדיין נשאר ללא הכרעה מה דין של הגיורים שנעשו בארץ ע"י הזרמים רפורמים וקומסרבטיבים. אלה התחילו להרגן בארץ קורסים לגיורת ולאחר תום הלימודים המועמדים לגיור נסעו לחו"ל לתקופה צרה של מספר ימים כדי להבחן ולקבל תעודת גיור בבית הכנסת הרפורמי או קונסרבטיבי של המקום.הגיור הזה מוכר כגיור "קפיצה" משום המועמדים "קופצים "למספר ימים לחו"ל לקבלת תעודת גיור .שוב משרד הפנים סירב לקבל כיהודים גרים אלה.

הפעם הנימוק היה שאנשים אלה לא מצטרפים באמת לקהילה שהם מתגיירים והגיור צריך להיות מוכר ע"י גורם מוסמך כגון הועדה לגיור בין הזרמים שקמה כדי לפתור את בעית הגיור בארץ.
שוב בית המשפט העליון קיבל את העתירה לפני מספר חודשים ודחה את הנימוקים של משרד הפנים. הנשיא אהרון ברק אמר שהגיורים לא מצטרפים בעת גיורם לקהילה כלשהו אלא לעם היהודי ואין שוני אם הדבר נעשה בחו"ל או בארץ ,יחד עם זאת בית המשפט טרם קבע שכל גיור בארץ תקף ,אבל אין ספק כי בשלב הבא יהיה להכריז שכל גיור בארץ או חו"ל מזרם כלשהו מהיהדות ייחשב כגיור שמקנה לו מעמד של עולה .

העליה של לא יהודים : בתיקון החוק נקבעו שקרובי משפחה של יהודי ,שאינם יהודים ,זכותם לעלות לישראל .

שלושה דורות של בנים ונכדים של יהודים ובני זוגם.

מטרת המחוקק היתה למנוע פיצול המשפחה ,למשל שהבעל יהודי יהיה אזחח ועולה ואשתו הלא יהודיה והבנים לא יהיו עולים ולא אזרחי המדינה.

פרשנות משרד הפנים היתה שיהודי שנולד בארץ והתחתן בחו"ל ,בן זוגו הלא יהודי היה מוכר כעולה וקיבל את האזרחות ישראלי באופן מידי עם הגעתו לארץ. כבר לא במאי 1999 בית המשפט העליון בבג"צ 3648/97 קיבל פסקדין לפיו רק אם המשפחה עולה לארץ מוכרת כולם כעולים ואזרחים ולא בני המשפחה הלא יהודים צריכים לעבור הליך של התאזרחות שנמשך 5 שנים עד קבלת האזרחות.